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성(性) - 젠더 [젠더] 트렌스젠더리즘의 영향: 법원의 성별정정 사무처리지침과 판례의 변화
2024-07-12 33
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트렌스젠더리즘의 영향: 법원의 성별정정 사무처리지침과 판례의 변화 1)
숭실대 법대 교수 이상현
I. 서론: 트렌스젠더리즘으로 인한 성별정정에 관한 접근의 변화
트렌스젠더리즘(transgenderism)은 자연과학·생물학·의약학 근거 없이2) 사회학·철학·정치이론으로서의 젠더 이데올로기에 기반해 있다.3) 젠더 이데올로기에 따르면, 생물학적 성별 및 타고난 신체와 다른 젠더 정체성을 정당화한다. 젠더이론 주창자 버틀러는 젠더와 성적지향뿐만 아니라 생물학적 성별과 몸조차도 가부장적이고 이성애 중심적 권력체제에 의해서 사회문화적으로 구성된 것이라는 납득하기 어려운 주장을 한다.4) 종전 성 주체성 장애를 정신병명에서 제외하는 투쟁을 전개하며 젠더불쾌증이 있는 경우 원하는 성전환의 법적 권리를 존중하라는 인권적 접근을 제시한다. 기존의 이분법적 남녀 구분(gender binary)을 벗어난 모든 종류-남녀 어디에도 소속되지 않는(non-binary) 성별, 유동적 성별의 젠더 등5)-의 정체성을 포괄하는 젠더퀴어(gender-queer)6)의 법적 승인도 요구한다. 치료적 접근을 수용해 왔던 대법원의 성별정정지침과 판례가 이 영향을 받고 있다 ([그림1] 참조).
[그림1] 젠더불쾌증에 대한 치료적 접근과 인권적 접근
II. 법원의 성별정정 기준과 판례의 변화
1. 성별정정 판례와 2004스42 대법원 전원합의체(전합) 결정
젠더 개념이 확산되던 2000년대 1995년 베이징 세계여성대회의 행동강령에서 성별(sex)을 대체하는 용어로 ‘젠더(gender)’의 채택, 2001년 여성부(ministry of ‘gender equality’)의 신설, 2000년대7) 호적상 성별정정신청 사건 수가 증가하던 중, 2006년 6월 대법원은 성전환자의 호적정정신청에 관한 결정(2004스42 전합)8)을 통해 ①성정체성 장애와 ②치료, ③정신적·사회적 적응, ④성전환 수술, ⑤사회적 인식·허용의 엄격한 기준 아래 성별정정을 인정하였다. 이 2004스42 전합 결정에 근거해 대법원은 ‘성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침’(이하 2006년 사무처리지침)을9) 처음 도입하였다.
2. 성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침 및 2009년 개정
2006년 사무처리지침은, 2004스42 전합 결정에, 성년·미혼·무자녀, 병역의무의 이행·면제, 불법 목적이라는 특별한 사정이 없을 것이라는 요건을 추가해 성별정정의 허가기준 7개(제6조)를 제시했다. 신분관계와 사회적 안전을 고려한 것이었다.
구 2006년 사무처리지침 6조 허가기준 2011.12.5. 개정 사무처리지침 6조 조사사항 1.만 20세 이상의 대한민국 국적자, 미혼 그리고 자녀 없음 만20세10) 이상의 국적자, 혼인 여부, 미성년 자녀 여부 2.성전환증으로 지속적 고통, 반대 성에 대해 귀속감을 느껴온 사정 성전환증으로 지속적 고통, 반대 성에 대해 귀속감을 느껴 왔는지 여부 3.상당기간 정신과적 치료 등, 성전환 수술을 받아 신체 외관이 반대의 성으로 변화 상당기간 정신과적 치료 등, 성전환 수술을 받아 신체 외관이 반대의 성으로 바뀌었는지 여부 4.성전환수술의 결과 반대의 성으로서의 삶의 영위, 생식능력 상실, 재전환할 개연성 없거나 극히 희박 성전환수술의 결과 생식능력 상실, 재전환할 개연성이 없거나 극히 희박한지 여부 5.남성에서 여성으로의 성전환(MtF)시 병역의무의 이행.면제 2009.1.20. 개정시 삭제 6.범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적으로 신청인이 성별정정허가신청을 하였다는 등의 특별한 사정 없음 범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적으로 성별정정허가신청을 하였다는 등의 특별한 사정 여부 7. 성별정정이 신분관계에 중대한 영향 또는 사회에 부정적인 영향을 주지 아니해 사회적으로 허용됨 2009.1.20. 개정시 삭제 [표1] 2006년과 2011년 개정 사무처리지침 6조의 대조
그런데, 국가인권위원회(이하 인권위)는 허가기준의 일부-특히 ’1호 20세 이상, 미혼, 자녀 없음‘, ’4호 성전환 수술의 결과 생식능력 상실‘, ’5호 병역의무 이행·면제‘, ’7호 신분관계에 중대한 영향이나 사회에 부정적 영향을 주지 아니할 것’-의 수정을 권고11)하였다. 이를 따를 법적 의무가 없음에도 대법원은 5호, 7호의 삭제를 수용했다.12) 특히 7호 기준을 대법원이 삭제한 것은 ‘신분관계에 중대한 영향 또는 사회에 부정적 영향을 주지 아니해 사회적으로 허용‘될 것을 요건으로 했던 2006년 대법원 2004스42 전합 결정과 충돌된다. 인권위는 결정문에 국제법이 아닌 욕야카르타 원칙13)과 대한민국이 가입하지 않은 유럽인권규약을 인용하며 질병이었던 성 정체성 장애에 대해 인권적 접근을 요구한 것이었다. 양성 기반 법질서를 뒤흔드는 인권위 권고에 병역의무, 사회적 승인 기준의 삭제로 답한 것은 성급했다.14)
3. 2011년 대법원 2009스117 전합 결정과 2011년 사무처리지침 개정
2011년 12월 5일 대법원은 2009스117 전합 결정15)을 내렸다. ’현행법 체계는 모든 사람이 남성 또는 여성 중의 하나에 속하는 것을 전제‘함을 명확히 하면서, 남녀의 결정 기준에 ’성염색체, 성기와 같은 생물학적인 요소뿐만 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들도 성별 결정 요소 중의 하나로 인정해야 함‘을 판시했다. 생물학적 의학적 기준의 중요성을 판시하면서도 정신적·사회적 요소를 사회규범적 승인이라는 예외적 허용관점이 아니라 독자 요소로 보는 판시는 걱정스럽다. 하지만, ’①의학적으로 성전환증의 진단을 받고 ②상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 ③반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어졌고, 나아가 ④일반적 의학적 기준에 의하여 성전환 수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징도 반대의 성으로 변경되었을 뿐 아니라 전환된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성 정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복,두발 등의 외관을 하고 ⑤성관계 등 개인적 영역 및 직업 등 사회적 영역에서 전환된 성으로서의 역할을 수행해 주위 사람들로부터도 그 성으로 인식되는 정도에 이르렀을 때, 사회통념상으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정‘된다는 판시, 그리고 ’그 사람의 성을 전환하더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우‘에 허용된다는 기준을 명시한 것은 앞의 우려를 줄여주었다. 이에 ’혼인 중인 경우나 미성년의 자녀가 있는 경우 성별 변경이 가족관계에 중대한 변동을 초래하기에 사회규범적으로 허용될 수 없다’는 결론은 매우 적절한 것이었다.
그런데, 같은 날 대법원이 사무처리지침 제6조를 허가기준에서 ‘조사사항’으로 개정16)하며, 종전 사회적 허용(6조 7호) 기준의 삭제를 유지한 점은 문제였다. 주변인들의 인식, 신분관계에 대한 부정적 영향을 조사대상에서 배제한 점도 전합 결정의 취지를 충실히 따르지 않은 것이었다. 하지만, 사무처리지침이 ‘성전환증에 의해 성전환 수술을 받았음을 이유로 성별정정 허가신청을 하는 경우에 적용‘(제2조)되기에, ‘성전환 수술을 받았는지 여부’의 조사(제6조), 성전환증 환자임을 진단한 정신과 전문의 2명(이상)의 진단서나 감정서, 성전환수술을 받아 현재 생물학적 성과 반대되는 성별의 신체의 성기와 흡사한 외관을 구비하고 있음을 확인하는 성전환시술 의사의 소견서 및 신청인에게 현재 및 장래에 생식능력의 발생·회복 가능성이 없음을 확인하는 전문의사의 진단서나 감정서를 첨부서류로 필수적으로 제출토록 규정(제3조)17)하고 있다는 점에서 최소한의 사회적 안전 장치18)는 있어 왔다.
4. 일부 하급심: 대법원 2009스117 전합 결정 및 2011년 사무처리지침과 충돌
그러나, 일부 법원이 성전환 수술을 받지 않은 신청인에 성별정정 허용결정을 내렸다.19) 수술의 난이도가 높고 비용이 상당히 비싸서 쉽게 하기 어렵다는 점, 신체 외형에 중대한 변경을 가하여 인간의 존엄성을 침해한다는 점 등을 내세우며 대법원 2009스117 전합 결정과 2011년 개정 사무처리지침에 반하는 결정이 일부 하급심에서 내려진 것이었다. 먼저 생물학적 여성이 자궁적출술로 생식능력은 없지만 외부 성기를 유지한 상황에서 남성으로의 정정(FtM, Female to Male)이 허용되었고, 생물학적 남성이 고환제거수술을 받고 성기를 유지한 상황에서 여성으로의 정정(MtF, Male to Female) 허가결정이 내려졌다.20) MtF는 특히 여성전용시설 이용자의 안전 등에 대한 위협감이 증대되었다. 주로 수술의 고비용과 위험성, 2011년 개정 사무처리지침상 성전환수술이 조사사항일 뿐이라는 점, MtF는 고환·유방을 병·사고 등으로 잃은 이들과의 동등한 취급, 신분관계 불안·사회에 대한 부정적 영향을 막기 위해 외부성기 수술이 반드시 필요하지 않다는 점, 원래의 성으로 돌아갈 가능성은 개인의 영역인 점 등을 논거로 제시했다. 이에 대해 대법원 전합 결정이 아닌 욕야카르타 원칙을 따랐다는 비판21), 입법기능을 한 사법적극주의 자의적 결정이라는 비판22)이 대두되었다. 성염색체에 대응하는 성별을 가진 이와 정신적 이유로 반대 성별로 정정신청하는 이와의 생물학적·정신적 차이23), 성별시설 이용자의 불안 등을 외면한 인권편향적 결정이었다.
5. 2020년 2월 사무처리지침의 개정, 22년 전합 결정과 24년 개정 움직임
이러한 하급심의 인권적 접근에 대해 대법원은 2020년 사무처리지침 개정으로 수용적 입장을 제시했다. 성전환수술 소견서를 필수적 ‘첨부서류’에서 제출가능한 ‘참고서류’로 전환(제3조)24)하고, 성전환수술 여부 및 불가역적 생식능력 상실 여부를 ‘조사사항’에서 ‘참고사항’으로, ‘조사한다‘를 ’조사할 수 있다‘로 수정(제6조)했다. 전술한 하급심 판례에 대한 학계·종교계의 반대의견25)을 청취하지 않은 이러한 개정은 느슨한 정정기준의 혼란·피해를 우려했던 이들에 공분을 야기하였다.26)
이어, 2022년 2020스616 전합 결정을 통해 대법원은 미성년의 자녀가 있는 부의 여성으로의 성별정정신청 수용으로써 인권적 접근을 드러냈다.27) 가족내 최약자로서 우선되어야 할 아동의 복리 대신 성인인 부의 성전환의 이익을 우선하는 결정을 내린 것이다. 미성년의 자녀에게 사후적으로 부(모)를 없애고 대신 두 명의 모(부)가 발생하는 것을 자연스러운 과정이라며 법적 성별정정을 미성년 자녀에게 수용할 것을 요구하는 논증28)은 약자의 최후 보루가 가족내 성전환으로 발생할 아동·미성년자의 정서적 충격과 악영향을 무시한 것이었다. 29) 심지어, 2024년 1월 사무처리지침 개정-참고서류(제3조)중 성전환수술 확인(소견)서 폐지, 성전환수술 여부의 참고사항(제6조)으로부터 삭제- 검토라는 보도30)
III. 결론
트렌스젠더리즘의 영향 아래 성별정정을 마치 권리인 듯 파악하는 인권적 접근의 태도는 수술 하지 않고 성별 전환을 허용하게 됨으로써 사회적 사회적 갈등 증대로 이어질 것이다. 미성년 자녀가 있는 부(모)의 성별 전환은 자녀에게 정신적 고통을 야기함에도 법적으로 수인되어져야 한다고 다루어질 것이다. 성별정정의 조건을 완화할수록 성별불쾌증으로 고생하는 이들이 탈전환이나 치료의 길을 걷도록 하는 것에 도움이 되지 않을 것이다. 우리가 가진 어려움 속에서도 창조주가 허락한 남녀 성별을 지키고 소중히 여기며 이를 부정하는 이들에게 진리를 사랑으로 전할 수 있도록 준비하며 기도해야 할 것이다.
각주
1) 이 글은 『교회와 법』 제10권 제2호에 게재된 논문 ‘젠더불쾌증에 대한 트랜스젠더리즘의 인권적 접근의 한계: 의학·신학·비교법학의 학제 연구를 중심으로’의 일부를 발췌한 것이다.
2) Jeff Myers, and Brandon Showalter, Exposing the Gender Lie: How to Protect Children and Teens from the Transgender Industry’s False Ideology, p.10-12 (Regnery Pub., 2023) (https://www.christianpost.com/ebook/gender-lie/에서 원문 제공). 제프 마이어·브랜든 쇼월터, 류현모 번역, 젠더이념의 거짓드러내기, p.29-41 (밝은생각, 2023) (https://d3f1ru7pbq5v85.cloudfront.net/ 에서 제공)
3) 생물학적 이분적 성별 기준에 의문을 제기하며, 신생아에 대한 성별 배정(sex assignment)을 통한 성 범주화(sex categorization)를 상호작용의 결과로 보며 트렌스젠더, 간성 등도 설명을 통해 수용하게 될 수 있다는 주장으로 사회학상 민속방법론(ethnomethodology)에 근거한다. 로빈 라일 저, 조애리 외 8인 옮김, 젠더란 무엇인가: 성, 몸, 권력을 둘러 싼 사회학적 물음, p.66-97 (한울 아카데미, 2015). 라일은 전통적 남녀 이분론을 넘어 젠더와 권력 배분을 행할 수 있다는 언급으로 정치적 함의를 제시한다. 같은 책, p.304.
4) 주디스 버틀러,조현준 역,『젠더 트러블:페미니즘과 정체성의 전복』, 파주:문학동네, 2008.
5) Monro S. Non-binary and genderqueer: an overview of the field. Int J Transgend 2019. doi: 10.1080/15532739.2018.1538841. 젠더정체성이 두 개 이상의 복수(bigender, trigender, polygender, pangender), 젠더가 없는 정체성(agender, nongendered, genderless, genderfree, neutrois). 또는 양쪽 젠더의 중간에 있거나, 젠더가 유동적인 정체성, gendersea, genderfuzz, genderfractal, genderspiral, genderswirl, gendervex, gyaragender, libragender, ogligender, queerplatonic relationships, zucchini, ambigender, demiflux, ambigender, bigender, blurgender, collgender, conflictgender, cosmicgender, crystagender, deliciagender, duragender, demiflux, domgender, fissgender, gemelgender, gendercluster 등이 50여개가 제시된다. http://www/NonBinary.org
6) 원래 "이상한", "색다른" 등을 나타내는 퀴어(Queer)는 현재 젠더퀴어 뿐만 아니라 다른 성적 소수자들 전체(레즈비언, 게이, 양성애자, 트랜스젠더, 젠더퀴어, 간성 등)를 포괄하는 단어로 사용되고 있다. 본 연구에서 남녀 양성이 아닌 젠더 정체성를 가진 이들을 젠더퀴어로 칭한다. 미국의 트랜스젠더 중 35% 또는 52%를 차지한다. James SE, et al. The Report of the 2015 U.S. Transgender Survey. Washington, DC: National Center for Transgender Equality. 2016 또는 Government Equalities Office. National LGBT Survey: Research Report. 2018 (https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/721704/LGBT-survey-research-report.pdf)
7) 중반 여성학과 양성평등 연구를 ‘젠더연구’로 변경하는 사례들이 확산되었다.
8) 대법원 2006.6.22. 선고 2004스42 전원합의체(전합) 결정
9) 호적예규(2007년부터 가족관계등록예규로 개칭) 제716호 2006.9.6. 제정·시행. 제2조 1항은 성전환증에 의해 성전환 수술을 받은 자가 성별정정 허가신청을 하는 경우 적용됨을 명시하고 있다.
10) 2013년 민법상 성년이 19세로 개정됨에 따라 사무처리지침 6조 개정으로 이를 반영했다.
11) 인권위 2008.8.25. 06진차525·06진차673 병합 결정 (허가기준 ’5호 병역의무의 이행 또는 면제’와 , 그리고 4호에서 ‘반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있으며‘ 부분도 삭제할 것을 권고). 5호 병역의무의 이행 또는 면제는 병역판정 신체검사 등 검사규칙 8조 [별표3 질병 심신장애의 정도 평가기준]에서 성전환자에 5급(전시 4급)을 규정한 점에서 주요 고려사항이 될 수 있었다. 6개월 이상 호르몬 치료 받지 않으면 4급 보충역판정을 내리게 한 2024년 병역판정 신체검사 등 검사규칙 개정은 적절한 것이다.
12) 2009년 1월 20일 대법원은 사무처리지침을 다시 개정하였다.
13) 2006.11. 인도네시아 욕야카르타에서 LGBT 인권을 옹호하는 전직 외교관, 교수, 활동가, 판사, 국제인권기구·NGO 구성원 등 29명이 모여 만든 문건으로 수술 없는 성별정정을 인권으로 주장한다. 2007년 스위스 제네바에서 발표했다. 성적지향에 이어 젠더정체성도 차별금지 사유로 명기하였고 제3원칙은 ‘법적으로 젠더정체성을 인정받기 위한 요건으로 의료적 시술 등이 강제되어서는 안된다’고, 제18원칙은 ‘성 정체성은 의료적 병이 아니며 치료되거나 억제되어서는 안된다’고 규정한다. 국제법이 아님에도 원칙(principle)이라는 용어를 쓰고 인권위 결정문에 국제법인양 인용되고 있다. 음선필, 욕야카르타 원칙에 대한 비판적 고찰, 홍익법학 제20권 4호, p.135-7, p.144-6 (2019).
14) 한 예로 최우리 기자, 트랜스젠더라고 ‘면제 판정’ 해놓고 병무청, 9년 뒤 다시 ‘군대 가라’, 한겨레신문 2014.7.19. (14개월의 정신과 진료, 여성 안면(눈,코,턱) 수술과 성주체성장애 진단을 받고 병역면제 처분 후 3년간 여성 호르몬 주사를 받았지만 중단한 후, 9년이 지나 병역기피 상담을 해 주다가 적발된 사건에서 병무청이 병역면제를 취소)
15) 대법원 2011.12.5.선고 2009스117 전합 결정
16) 가족관계등록예규 제346호, 2011. 12. 5. 시행. 제6조 (조사사항) 법원은 성별정정허가신청사건의 심리를 위하여 신청인에 대해 다음 각호의 사유를 조사한다. 종전의 허가에 비해 조사사항은 기준의 완화 가능성을 열어 줄 수 있다.
17) 법원사무관이 위 서면이 첨부되지 않은 때 지적하고 보정 권고토록 규정(3조 2항)한다.
18) 박용숙,성별불쾌감에 따른 성별변경에 대한 일고찰, 헌법학연구 제27권 제2호(2021.6), p.172(성기 등 신체적 외관을 무시한 채 심리학적·사회적 젠더(정체성)만 강조함은 문제)
19) 서울서부지법 2013.3.15.자 2012호파4225 결정, 서울서부지법 2013.11.19.자 2013호파1406 결정. 청주지법 영동지원 2017.2.14.자 2015호기302 결정.
20) 서울서부지법 2013호파1406 결정 (성기수술 없이 유선·자궁·난소 절제수술을 받은 신청인에게 남성으로의 FtM 정정 인정) 청주지법 영동지원 2015호기302결정(생물학적 남성이 고환절체술과 유방확장기 삽입술을 받고, 성기수술 없음에도 여성으로 MtF 정정 인정)
21) 음선필, 젠더전환수술과 성별 변경, 홍익법학 제21권 제2호(2020), p.162-165.
22) 박용숙, 앞의 논문, p.152-3.
23) 사무처리지침은 성전환증 진단 없이 성보완수술을 받은 자에 적용되지 않는다(2조2항).
24) 전술한 3조 2항을 삭제하였다.
25) 음선필, 앞의 논문, 162-8: 지영준, 성전환수술 없는 성별정정 현황과 예상되는 피해-2013년 이후 달라진 국내 하급심 법원 결정례를 중심으로, 한국성과학연구협회 등 7개 단체 주최, 성전환 수술 없이 성별정정을 인정한 하급심 판례: 입법적 대응 세미나(윤종필 의원 (자유한국당) 주관, 2020년 2월 18일 (화) 오후 2시 국회의원회관 제2세미나실) 자료집, p.7-42.
26) 이유지 기자, “성전환 수술 없이 성별정정 가능?” 대법 지침에 반대여론 ‘부글’, 한국일보 2020.3.17. (https://www.hankookilbo.com/ 에서 검색 가능) (2023년 10월18일 방문)
27) 대법원 2022.11.24.자 2020스616 전합 결정. 이동원 대법관의 반대의견이 설득력 있다
28) 대법원 2020스616 전합 결정의 다수의견 (나) ②를 참조하라.
29) 케이티 파우스트·스테이시 매닝, 하선희, 아이들은 정말 괜찮을까? 현대적 가정에서, 223-4면 (콜슨, 2021) (자녀들 평생에 부(모)의 박탈과, 성 정체성과 대인관계라는 바다를 항해할 때 고장난 나침반을 주어 그들을 표류하게 하는 부담을 남김)
30) 홍윤지 기자, 대법원, ‘트랜스젠더 성별정정에 수술 확인서’ 지침 폐지 검토, 법률신문 2024.1.8.
도 나왔다.
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키워드 트렌스젠더리즘, 성별정정, 젠더이데올로기, 성전환증, 성별불쾌증
